Condutas criminais e os conselhos de administração

25/10/2016 às 05h00

Por Luis Semeghini de Souza

Jornal Valor Econômico

Nos últimos anos os conselhos de administração e os gestores das companhias têm se deparado com uma agenda que crescentemente envolve a avaliação de temas e riscos criminais. A avaliação de tais questões se impõe, ou mesmo se sobrepõe, às tradicionais considerações sobre estratégias, posicionamento de mercado, competição interna e externa, cenários econômicos, avaliação de riscos quanto a segurança, cibernética ou de colaboradores, riscos ambientais, isto é, a tradicional agenda corporativa ganhou a companhia dos temas envolvendo corrupção, local ou transnacional, lavagem de dinheiro, etc.

Crescimento e inovação não parecem ser prioridades do momento para um grande número de empresas e tal fenômeno não está restrito às investigações que ocorrem no Brasil. O alcance é global, inclusive em diversos países de economia desenvolvida.

O Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DoJ), por meio dos chamados “Pretrial Diversion Agreements” (PDAs) impõe sanções às empresas sem condená-las formalmente. A contrapartida é a cooperação na investigação e a admissão da conduta e dos fatos. Adicionalmente os procuradores americanos podem ingressar na governança corporativa da investigada impondo, por exemplo, novas estruturas de controle, novos membros do conselho, adoção de práticas preventivas ou corretivas dos erros em questão e até mesmo a admissão de monitores aprovados pelos procuradores do DoJ, que acessam todas as informações com compromissos e deveres junto ao Departamento de Justiça com absoluta prioridade em relação aos interesses da companhia, seus acionistas e demais colaboradores.

Em grande medida vivemos em movimento que se utiliza de uma das funções do sistema criminal, qual seja, a imposição de padrões éticos – um martelo deontológico – e, agora, não somente aos agentes públicos, como também às contrapartes privadas, concessionárias de serviços públicos, fornecedoras do Estado, e por último, às empresas de capital aberto em proteção aos minoritários, poupança popular e credibilidade em geral dos mercados.

Evidentemente que reside no conselho e alta gestão a responsabilidade pela criação de ambientes onde a observância de padrões éticos e o cumprimento das leis são prioridades absolutas como forma de agregar valor ao negócio e assegurar a sua sustentabilidade. A cultura do “compliance” vem de cima. A sua fonte inspiradora vem de conselheiros e diretores que mais e mais devem levar a mensagem de respeito não só à letra da lei, mas em ambiente altamente dinâmico, como são os corporativos, devem exigir igualmente o respeito ao espírito da lei. As frestas legais podem até trazer ganhos mediatos e não representar condenação criminal, mas tem potencial de causar danos enormes à imagem e trazer os representantes da lei ao convívio da empresa.

Dessa forma nos parece que a afirmação constante de valores éticos pela alta direção da companhia por meio de efeito cascata atinge e molda o comportamento dos “ranks” inferiores e esse compromisso não deve de forma nenhuma ser substituído por check-lists, códigos padronizados e inúmeros booklets de preocupação vazia que povoam a rotina formalista da vida corporativa.

Evidentemente que a par dos interesses da empresa, acionistas e colaboradores há também a necessidade de se salvaguardar a integridade dos membros do conselho e da diretoria. Se o risco iminente para as pessoas jurídicas é de natureza pecuniária, para as pessoas físicas há o risco de prisão com todo o drama humano associado.

Aqui há que se ressalvar que estamos diante de tipos penais que transformam em conduta criminosa comportamentos que há alguns anos, ou mesmo agora, desde que ausente o interesse público, eram praticados e aceitáveis. Em sua quase maioria estamos diante de homens de negócios e não facínoras.

Mas fato é que conselheiros e diretores devem estar preocupados não somente com seus bolsos, como também com penas restritas de liberdade. Há que se considerar ainda que condenações criminais podem retirar a eficácia de seguros do tipo D&O que asseguram os honorários na defesa dos gestores.

Nesse novo contexto, parece ser fundamental o acompanhamento pelos conselheiros dos temas com maior potencial para atrair responsabilidades. Nesse sentido qualquer relacionamento com o setor público ou ato que requeira a aprovação ou escrutínio do setor público, agências e outros reguladores, deve ser acompanhado de perto, as iniciativas devem ser conduzidas sob modus operandi pré-definido e executados por agentes confiáveis que prestem conta periodicamente aos administradores.

Aqui cabe um alerta aos membros do conselho. Por força da natureza colegiada do conselho a responsabilidade que recai sobre os atos e atribuições do órgão é sempre coletiva. Isso quer dizer que a distância e a inação diante das violações não eximem de responsabilidades os omissos e inscientes.

Situações envolvendo fornecimento a empresas públicas ou governos, ajustes tarifários, enfim, quaisquer atos abrangendo desde um simples alvará de construção até uma aquisição que possa determinar concentração de mercado merecem o olhar próximo dos conselheiros. Expansões internacionais então podem requerer os olhos locais e o auxílio de consultores internacionais, de forma a ter domínio do potencial risco sob as diversas jurisdições envolvidas.

A era das reuniões de conselheiros sem conteúdo, vez que já definidos os resultados, onde prevalecia a teatralidade dos movimentos e o anseio de se adicionar posições ilustres dourando os currículos dos membros, parece ter terminado. Há desafios enormes à frente para os gestores das grandes companhias. Os riscos associados são igualmente enormes.

Luis Antonio Semeghini de Souza é sócio-fundador do escritório Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados.

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